BSPCE, actions gratuites et pacte d’associés – petit condensé pour tout comprendre

[L’avantage d’être dans un incubateur lorsque l’on monte sa boîte, c’est qu’on a droit à quelques formations « de base » qui, même lorsque l’on croit bien connaître son domaine, se montrent utiles et applicables rapidement. C’est donc dans un souci de partage d’infos que je vous livre les notes que j’ai prises lors d’un atelier à Crealys, l’incubateur qui nous accompagnent à Lyon dans la création de ma startup.]

L’entrepreneur se pose en général plein de questions sur la répartition de son capital, ce qu’il peut en faire, comment optimiser le tout, et se protéger de tout un tas de cas entendus ici où là, sur de sombres histoires entre associés ou avec des investisseurs. Voilà un petit rappel de quelques notions de base.

Résumé

Actions gratuites et Bons de Souscription : ce sont des outils d’intéressement des salariés et des fondateursen général cela va avec la rédaction d’un pacte d’associés
Pacte d’associés : stipule comment on gère la géographie du capital, en ayant quelque chose d’écrit en-dehors des statuts, soit parce qu’on ne peut pas les mettre pour des raisons légales, soit pour rester discret et ne pas communiquer sur les accords qu’il y a entre associés. Le pacte d’associés est un contrat. Et contrairement aux statuts, si l’on ne respecte pas une clause d’un statut, le tribunal peut ordonner l’exécution. Dans une clause de pacte, la résolution n’est jamais l’obligation de faire, mais passe par des dommages et intérêts (seulement).

Intéresser les salariés ou les dirigeants sociaux
Très rapidement lorsqu’il veut grossir, l’entrepreneur a comme enjeu d’attirer et de fidéliser les membres de son équipes, si possible les meilleurs talents qu’il peut trouver.

Le capital peut être alors un bon moyen alors de récompenser, de rémunérer différemment, et de donner une bonne raison aux salariés (comme aux associés, d’ailleurs) de s’investir plus que de raison et à plus long terme dans l’entreprise. Il existe alors 2 grandes façons :

## Les bons de souscription de parts de créateurs d’entreprises BSPCE (art 163 bis CGI)

  • qui peut les émettre : sociétés non cotées, de vraies créations d’entreprises nouvelles (pas de reprises, spin of, …), sociétés détenues au moins à 25% par des personnes physiques (ou sociétés détenues par personnes physiquessociétés crées depuis moins de 15 ans
  • quel intérêt ? Imposition sur les plus-values au taux de 34,5% si l’employé a plus de 3 ans d’ancienneté, 45,5% si moins. Il peut y avoir un système de vesting progressif (les salariés n’ont leurs parts que progressivement, en fonction d’atteinte d’objectifs ou du temps resté dans l’entreprise)
  • qui y a accès ? les salariés , et les dirigeants soumis au régime fiscal des salariés (président, DG, DG délégué, membre du directoire)
  • comment ça marche pour le bénéficiaire ? On emet des bons – c’est la dernière valorisation qui est retenue, dans les 6 mois précédents – et les bénéficiaires y souscrivent. Il n’y a pas de droit de vote liés aux bons tant qu’ils ne sont pas activés. Les bénéficiaires activent l’option au moment du paiement de la valeuren général, il n’y a activation que si la société est devenue « liquide » (il y a une possibilité réelle de vendre ses parts) ou si grosse plus-value potentielle (par exemple dans le cas d’une startup qui a bien grossi et se structure rapidement – on fait alors un pari sur une revente potentielle à terme).

Lorsque l’on met en place un plan de BPSCE, soit il y a attribution immédiate si les bénéficiaires sont déjà listés, soit on crée le plan « a priori » et on délègue aux instances dirigeantes (CA, notamment) le pouvoir d’attribuer les bons dans un second temps. Le délai technique est alors de 18 mois : il faut distribuer les bons sinon ils disparaissent avant la fin de ce temps imparti.
## Les attributions gratuites d’actions
Ces actions ne sont pas à payer : elles sont donc données à titre gratuit à ceux qui en bénéficient.
L’activation d’un tel dispositif s’effectue en 3 phases :

  • attribution des actions (existantes ou à emettre) : l’attribution n’est définitive qu’après une période dite d’acquisition, de minimum 2 ans
  • au bout de la période d’acquisition, les actions sont transférées. Le bénéficiaire réalise alors une plus-value d’acquisition, qui ne sera taxée que lors de la revente
  • interdiction de revente les parts avant 2 ans (minimum) après l’attribution définitive- on peut quitter la société avant la fin de ces 2 ans – mais il y aura fiscalisation plus forte

En pratique, si l’on prévoit de faire des opérations de capital-risque, on n’emploie pas les actions gratuites car elles figent pour 4 ans une partie du capital, ce qui est évidemment loin d’être très attirant pour les investisseurs potentiels.

 

## Pacte d’associés
Evidemment, avec de tels mécanismes et la réflexion sur la répartition du capital qui va avec, il est obligatoire de reparler de Pacte d’associés ! (lire ici par ailleurs : Pacte d’associé n°1pacte d’associé n°2)

Les objectifs du pacte :

Le pacte d’associés (ou pacte d’actionnaires) sert à fixer les règles de fonctionnement entre les associés fondateurs et les associés salariés, et à élaborer en amont des solutions permettant aux associés de traverser les difficultés potentielles. C’est, en quelque sorte, un « contrat de divorce », qui viendra éviter toute « montée dans les tours » en cas de désaccord.

Quelques clauses à retenir :

  • clause d’exclusion ou de revente des actions : pour conditionner le maintien au capital à l’activité dans l’entrepriseon peut arriver à une clausse de cession forcée (si elle est de bonne foi)
  • droit de préemption : définir les priorités en cas de la revente par l’un des associés de ses parts
  • clause de tag along ou droit de sortie conjointe : permettre à chaque associé de pouvoir vendre ses titres en cas de changement de contrôle de la société (dans le cas où moins de 100% des parts sont rachetées). Permet notamment que les associés fondateurs ne vendent pas leur parts en « laissant » des minoritaires avec le bâteau. Le droit de sortie peut être proportionnel ou total (si par exemple les associés majoritaires ne vendent qu’une partie de leurs parts)
  • clause de drag along ou obligation de sortie conjointe : faciliter la cession de 100% du capital en empêchant le blocage par des minoritaires. On fixe alors quel pourcentage est nécessaire pour activer la clause.
  • clause d’exclusivité / de non concurrence / de propriété industrielle : contrôler les salariés pour s’assurer de leur loyauté à l’entreprise (même si pour certaines le droit du travail est déjà suffisamment protectif)
  • clauses de bad leaver / good leaver
    Bad leaver : clause sanction, avec revente des parts à une valeur décotée. On assortit cette clause avec une période de pérennité : c’est la période pendant laquelle on s’engage à rester dans la société. Une fois passée cette période, il n’y a plus de cas de « bad » ou « good » leaver.
    Good leaver : on définit ici les cas de départ d’un associé où les mesures de rétorsion ne s’appliqueraient pas.

Même sans investisseur, on conseille de faire un pacte quand tout va bien, car on devient « bête et borné » quand on est dans une période de doute ou de tensions.

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  1. « C’est, en quelque sorte, un « contrat de divorce », qui viendra éviter toute « montée dans les tours » en cas de désaccord. »

    On ne parle pas de « contrat de divorce ». C’est bien le contrat de mariage qui a pour objet de régler la dissolution de cette institution.

    Merci pour cet article ! Très intéressant de voir les divers outils juridiques liés à la constitution de la société.

  2. Merci pour ce condensé, très clair, et pertinent, car paradoxalement c’est un sujet que l’on voit peu traité dans la masse de littérature web sur les start-up !

  3. Un entrepreneur ne doit pas vouloir « grossir » mais grandir ! Merci super article.

  4. Je crois que les SARL ne peuvent émettre des actions gratuites ou des bons de Souscription, j’avais regardé sur le site de l’APCE et c’est l’impression que j’ai eu.

    Quelqu’un peut confirmer ou infirmer mon impression ?

  5. Bonjour,

    Merci pour ce site qui a répondu aux questions que je me posais. J’ai une question a laquelle il y a peut être une réponse dans un post? Est ce que la création de startup aux US est similaire a la création en France? C est une question assez large, évidemment la législation est différente, y a t il des concepts commun et desdifferences?

    Merci et encore bravo!

  6. Bonjour,
    merci beaucoup pour votre article.
    On me propose d’etre associée dans une start-up. N’ayant pas la capacité financière de m’embaucher en tant que salariée, les 2 fondateurs me proposent de mettre en place un plan de BSCPE qui serait en fait mon unique rétribution. Je suppose que je ne bénéficie d’aucune protection sociale; y a t- il d’autres points sur lesquels il faut que je sois vigilante?
    Je vous remercie pour vos conseils.

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